SCHÜNEMANN, Bernd. ¡El derecho penal es la ultima ratio para la protección de bienes jurídicos!

– Sobre los limites inviolables del derecho penal en un Estado liberal de derecho –

I. DO PRIMITIVO AO MODERNO DIREITO PENAL
Denominamos direito penal ao âmbito do sistema jurídico que regula a imposição de sanções negativas a uma ou mais pessoas em razão de um fato desagradável.
Em sociedades mágico-primitivas basta qualquer nexo mágico entre pessoa e fato, pelo que pode ser invertida a sequência temporal entre fato e sanção.
No seguinte nível de evolução, requer-se um nexo específico entre a pessoa que vai ser punida e o fato desagradável, seja porque o fato foi causado pelo comportamento da pessoa (simples causação) ou porque em virtude de um status social se imputa a uma pessoa o comportamento de outro que foi causa (por pertencer a um clã ou grupo). Encontra-se resquício deste último nas decisões do Bundesgerichthof que imputa as ações realizadas nas organizações diretamente ao seu chefe.
O estabelecimento de um moderno direito penal preventivo ainda não se conclui, mas se deve distinguir entre um aspecto objetivo, referente ao fato e um aspecto subjetivo, referente ao autor. O aspecto subjetivo concerne à consolidação do princípio da culpabilidade, cujo respeito é indispensável não somente para a legitimação da pena, como para uma concepção de direito penal como medida útil em uma sociedade racional.
Toda vez que não é possível evitar por meio de um planejamento comportamentos não culpáveis, estes não podem ser impedidos eficazmente por meio da ameaça de pena, de modo que a imposição de uma pena por comportamentos não culpáveis se mostra tão irracional e irrazoável como a pena em um contexto mágico.

II. O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO BEM JURÍDICO
Será tratado o aspecto objetivo: o fato desagradável.
Em todas as sociedades totalitárias sempre se quis impor coativamente determinadas formas de vida, cujo conteúdo mudou continuamente estas formas. Mas o princípio de submissão do povo às determinações de uma pequena classe dominante permaneceu sempre igual. Perseguição de cristãos em Roma, de bruxas.
O “big bang intelectual” foi a legitimação do Estado e, com ela, também sua limitação por meio do modelo de pensamento do contrato social, do qual se derivou a ideia fundamental da limitação do Direito penal.

1. Esta ideia buscou formas diferentes de expressão. Na ausência de Constituição ou tribunal constitucional, apoiou-se na confiança na sabedoria do legislador. Iniciou-se com a expressão “dano social” de BECCARIA e HOMMEL, de “lesão do direito” em FEUERBACH e posteriormente de “bem” ou “bem jurídico” em BIRNBAUM e LISZT, caracterizados por uma base comum forte.
AMELUNG conclui que, ao final do princípio do período liberal a correção da doutrina do delito de FEUERBACH foi possível pela extensão da coerção executiva estatal à conservação da moral e que o conceito sob o qual se realizou esta extensão da finalidade do Estado foi a teoria de BIRNBAUM da proteção dos bens jurídicos.
a. CESARE BECCARIA e KARL FERDINAND HOMMEL extraíram consequências decisivas para o direito penal, limitando todo poder punitivo estatal à prevenção dos chamados danos sociais e tachando de tirania inaceitável no contrato social toda utilização do direito penal destinada a impor meras formas de vida, ou seja, impor coativamente uma determinada ideologia.
BECCARIA reconheceu expressamente como categoria de delito compatível com o princípio de dano social aqueles que repugnam o que cada um tem que fazer ou omitir segundo a lei no que se refere ao bem público (paz e ordem públicas), p. ex. os discursos fanáticos.
b. Na Metafísica dos Costumes de KANT, não existe limitação de direito penal na fórmula da liberdade de arbitrariedade de cada um, que pode subsistir ao mesmo tempo com a liberdade de cada um segundo uma lei geral. Pretende punir com penas gravíssimas, p. ex., castração ou exclusão da sociedade para infrações da moral, como homossexualismo.
c. FEUERBACH traz a limitação do direito penal ao prejuízo dos direitos subjetivos do indivíduo, mas ele queria ampliar os delitos contra a moral como contravenções de caráter policial altamente criminais e não deixou nenhuma dúvida de sua necessidade de pena. A reprovação feita do mero doutrinarismo é por isso igualmente plausível como a substituição do termo violação de um direito (individual) pelo termo “bem”, utilizado para a compreensão conceitual do delito.
d. BIRNBAUM se esforça expressamente por um conceito jurídico natural do delito, o conceito do delito natural, entendido como o que segundo a natureza do direito penal razoavelmente pode ser considerado como punível na sociedade civil.
Na Alemanha, como em outros povos, o temor a Deus e os bons costumes foram incluídos dentre os objetos de que o Estado se deve ocupar, pelo que se pune a blasfêmia e o incesto igual ao homicídio e ao furto.
Segundo ele, ações imprudentes sem consequências atacam menos a comunidade que ações que ofendem a moral de todo um povo.
Mas ressalta que o legislador não dispõe do direito de marcar a ação mais inocente como uma lesão do direito, simpatiza com a classificação dos bens em inatos e adquiridos e visualiza a essência do delito no “dano social”.
Os bens são dados ao homem em parte pela natureza e em parte pelo resultado de seu desenvolvimento social e distingue os delitos contra bens individuais dos contra bens coletivos.
Quanto aos delitos religiosos e contra a moral, fala em ações imorais e irreligiosas, sempre e quando possam ser em realidade puníveis. Pensa em um bem coletivo, soma de ideias religiosas e morais, que possam ser consideradas como um bem que deve ser garantido a todos de maneira uniforme.
Ressalta que, em rigor, as ideias religiosas e morais são alheias ao motivo verdadeiro do direito penal.
e. BIRNBAUM se encontram em apuros com os crimes morais e religiosos porque não consegue reconhecer claramente no que consiste o bem individual ou público, reduzindo-o a uma lesão dos conceitos religioso comuns.

2. A teoria moderna do direito penal de BECCARIA a BIRNBAUM conseguiu resposta a duas questões.
Por considerações jurídico-racionais se pode desenvolver, seja diretamente do enfoque do contrato social ou seguindo o seu exemplo, um conceito de delito que não somente está à disposição do legislador e que é definido pelo dano social que sofrem os bens naturais ou criados pela sociedade. Por isso, uma contravenção contra a moral ou a religião não é suficiente em si mesma, senão somente no melhor dos casos, se prejudica um bem necessitado por todos e cuja conservação corresponde a todos.
A vinculação do legislador com o princípio de proteção do bem jurídico foi tão natural para os teóricos do direito penal de BECCARIA a BIRNBAUM como a coercibilidade faltante dessa vinculação. Atualmente, corresponde à vinculação constitucional com coercibilidade pelo Tribunal Constitucional.

III. RÉPLICA À CRÍTICA COMUM DA INDETERMINAÇÃO DO CONCEITO DE BEM JURÍDICO
1. O princípio de proteção do bem jurídico não poderia realizar seu papel se fosse uma carta em branco.
Como produzir conceitos desse nível de abstração? Pelo uso de casos-exemplo, pela utilização de um termo semanticamente vago já existente (“bem”), pela criação de um termo novo (dano social, bem jurídico), pode-se formular um princípio.
Se alguém tentasse definir um conceito geral neste nível de abstração seguindo o modelo tradicional do conceito classificatório por indicação do genus proximum e differentia specifica teria que escolher entre:
a) indicar características empiricamente mensuráveis, tomando como modelo o sistema de Lineu de classificação das plantas. Ex: membro mais importante do corpo.
b) definição tautológica: substitui unicamente uma incógnita por outra ainda mais agrassiva. Ex: normativismo de JAKOBS: questões de autoria se resolvem com o termo “competência”.
c) nova referência a um sistema diferente de incorporação de significado: tema como carta em branco, que deixa que outro sistema te dê sentido.
BINDING tentou definir o conceito de bem jurídico, para que a exploração do capital de bens do ordenamento jurídico se realize unicamente com a observação do direito positivo.
Efeito negativo, enquanto se nega um conteúdo do conceito predefinido antes do fato e sua interpretação e se entende o bem jurídico como resultado da interpretação do fato.

2. Quarta possibilidade: a compreensão no sentido de uma diretiva normativa.

IV. A FUNÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO BEM JURÍDICO NO NÍVEL DA INTERPRETAÇÃO
1. O irrenunciável da categoria do bem jurídico na interpretação dos tipos penais é algo que não somente é reconhecido como acentuado.
WOHLERS: A determinação do bem jurídico protegido pela norma é e se mantém como o ponto de partida para o exame da legitimidade dos tipos penais.
2. Não se expressa a determinação do bem jurídico somente ao final do processo de interpretação como uma etiqueta final, senão que se dirige em sua linha de ataque principalmente liberal, quer dizer, sem limitações desnecessárias das liberdades civis, a configuração da matéria de proibição.

V. A IMPORTÂNCIA CONSTITUCIONAL DO PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS E SEU MENOSPREZO NA RECENTE JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÃO
As reflexões confirmaram que o princípio de proteção dos bens jurídicos é irrenunciável para a interpretação dos tipos penais, senão também sua função adicional na legitimação constitucional e ao mesmo tempo na limitação do poder sancionador estatal.
1. A teoria da legitimação do direito penal ou, vista da perspectiva inversa, dos limites impostos ao legislador na configuração do direito penal, está fundada nas condições fundamentais suprapositivas de qualquer poder estatal legítimo e constitui, portanto, a premissa tácita de qualquer Estado liberal e democrático de direito.
Estrutura para o que o Estado pode proteger ou não com o direito penal: os bens necessitados pelo indivíduo para seu livre desenvolvimento e em seguida os bens compartilhados por todos, necessários para uma convivência saudável.
Não um interesse qualquer senão um interesse urgente de convivência saudável pode ser objeto da proteção penal. Simples moléstias ou desgostos, que ameaçam o indivíduo ou meras imperfeições da organização social, não podem justificar acudir ao direito penal.
O Tribunal Constitucional alemão não desenvolveu uma teoria específica para limitar o legislador penal, somente fez uma remissão à teoria geral dos Direitos fundamentais e ao princípio da proporcionalidade, medindo o direito penal sobre as bases destes parâmetros extremadamente fracos.
a. Não significa muito que no texto literal da Lei Fundamental não apareça nem o termo bem jurídico nem o de dano social.
Se se exige no princípio do Estado de direito de maneira implícita uma justiça penal (suficientemente eficiente), seria estranho se não se regulamentasse igual de maneira implícita a finalidade legítima deste instrumento e assim sua limitação.
Os interesses não autorizam que o juiz corrija ao legislador nem sequer quando este se equivocou e pena uma ação materialmente legítima.
Direito judicial de revisão: três linhas de fundamentação:
i) estabelecido com a base conceitual do contrato social e seu desenvolvimento;
ii) o despreço do princípio da proteção dos bens jurídicos e a utilização do direito penal para quaisquer fins políticos no Terceiro Reich fizeram evidente a necessidade de limitação da utilização desse instrumento;
iii) a utilização do instrumento “direito penal” comparada com simples restrições dos direitos fundamentais se devia fazer dependendo de um salto qualitativo na prioridade e legitimação material.
(1) porque a Constituição estabelece expressamente um salto de legitimação dessa classe na justificação formal de medidas penais;
(2) porque a lesão ou inclusive a destruição da existência social tendencialmente ligadas à pena representam um salto não somente quantitativo como qualitativo frente à simples restrição de Direitos Fundamentais;
(3) o juízo de reprovação ético-social inerente à pena constitui uma reprovação de que o delinquente se tenha convertido por si mesmo em indigno.
b. O Tribunal Constitucional perdeu cedo a primeira oportunidade de impor a limitação ao direito penal à proteção dos bens jurídicos em sua sentença sobre a punibilidade da homossexualidade masculina.
c. Depois de ter utilizado a fórmula da ultima ratio na primeira sentença sobre o aborto (para fundamentar uma obrigação de sancionar), na sentença da cannabis teve a possibilidade de estabelecer o prejuízo de um bem jurídico em todo caso como portal para a aplicação do direito penal na interpretação constitucional. Mas o rechaçou em nível analítico.
aa. Nessa sentença, o termo “proteção dos bens jurídicos” é evitado e empregado somente em um modo de expressar global e inoperante para uma análise. No controle da “proibição do excesso”, entendeu-se que a propagação de cannabis põe em perigo bens jurídicos alheios e que o Estado deve proteger os bens jurídicos da vida e da integridade física. O Tribunal suprimiu a questão central do conteúdo exato do bem jurídico, seu titular e a responsabilidade por sua lesão. Sustenta que uma pena de privação de liberdade geralmente só é permitida se a proteção de outros ou da comunidade assim o exige. Conclui que a ameaça penal não deve ser totalmente inadequada e fica em princípio o problema do legislador de estabelecer detalhadamente e de forma vinculante a área da ação punível, tomando em consideração a asituação específica.
bb. A dimensão total da perda de precisão intelectual e jurídico-estatal como consequência da renúncia à teoria do bem jurídico explica as declarações do Tribunal, no sentido de que a norma tem o propósito de proteger a saúde humana tanto do indivíduo como da população total e de liberar a população, sobretudo os jovens, da dependência das drogas. Trata-se da organização da convivência social de uma maneira que a libera dos efeitos socialmente nocivos do manejo com drogas, pelo qual a lei de entorpecentes serve a interesses sociais.
O Tribunal ignorou o ponto de vista central para qualquer reflexão penal, que a saúde humana não significa outra coisa que o bem jurídico individual de cada cidadão e não um bem jurídico coletivo, por si só digno de proteger. O uso estaria no campo da autocolocação em perigo, trazendo a pergunta sobre a legitimidade de uma legislação penal paternalista.
O Tribunal não poderia evitar o princípio que o direito penal nunca pode ter a função de proteger o titular do bem jurídico contra suas próprias ações. Se cada consumidor individual se põe em perigo de maneira livre e autorresponsável, não cria com isto um perigo compatível com os meios do direito penal, como tampouco o são o abuso de álcool, o consumo de carne extremamente gordurosa ou o bungee jumping.
Com base na teoria do bem jurídico, se o Tribunal aplicasse a restrição penal permitida a doentes, vale dizer, drogadictos e jovens, pessoas que ainda não atuam de maneira completamente responsável, poderia criar uma “soberania estatal sobre o tráfico de cannabis”.
cc. A estratégia do Tribunal de não estabelecer requisitos constitucionais mais estritos para o direito penal, leva à segunda artimanha dogmática que consiste em diferenciar entre a proibição do princípio de manejo de produtos de cannabis e sua defesa pela ameaça com pena criminal.
dd. A explicação mais profunda para a insuficiência dogmática da sentença se encontra talvez na timidez do Tribunal Constitucional de impor uma estrita limitação ao direito penal em uma órbita altamente carregada e caracterizada por múltiplas relações convencionais do direito internacional da Alemanha. O voto de SOMMER menciona que os tratados internacionais deixam suficiente margem à legislação alemã para descriminalizar a possessão de cannabis para autoconsumo.
SCHUNEMANN compara a maconha com outros grandes entorpecentes, nicotina e álcool, que seriam indiscutivelmente mais prejudiciais para a saúde, mas o legislador não protege a população contra eles. Questiona o porquê de se criminalizar o perigo menor e liberar o perigo maior. Considera erro de argumentação o fato de a nicotina não constar da lista de entorpecentes, havendo inclusive drogas similares. O uso do álcool na Eucaristia também não seria fundamento. Finalmente, a opinião do Tribunal de que o abuso do álcool é dominável por meio do controle social pode ser afastado por uma visita à Festa da Cerveja em Munique.

3. A negativa afirmada na sentença da cannabis de reconhecer a limitação do direito penal através do princípio da proteção de bens jurídicos aparece então como um dos lapsos lamentáveis do Tribunal.
A expansão do Estado liberal no sentido de Estado social tampouco torna obsoleta a ideia de proteção de bens jurídicos, porque conduz somente a uma expansão do catálogo de bens e talvez a uma limitada proteção do titular do bem jurídico a sua própria irracionalidade. A introdução de elementos paternalistas deve ser cuidadosamente analisada e limitada.

VI. EXEMPLOS
A limitação do direito à proteção de bens jurídicos se converte por este motivo no “ponto de confluência” para a interpretação dos tipos penais e em um obstáculo insuperável e uma limitação do direito penal em todo o Estado democrático de direito. Não é uma carta branca sem conteúdo, mas uma diretriz normativa com capacidade de concretizar.

1. Para a maioria dos casos se pode distinguir claramente entre uma intervenção penal legítima para a proteção de bens jurídicos e seu abuso totalitário para a imposição de determinadas formas de vida.
Em 1974, o legislador abandonou a pornografia como crime, mas manteve a punição à dura pornografia, como apresentação de atos sexuais de homens com animais. A proteção dos animais da humilhação não se justifica em uma sociedade não vegetariana. Ao contrário da pedofilia e da pornografia violenta, que lesionam bens jurídicos, não há legitimação através da ideia de uma imitação a temer sem a proibição penal.

2. O benefício triplo que pode esperar a teoria penal pela utilização analítica da doutrina do bem jurídico se mostra nos seguintes exemplos:

a. A teoria do bem jurídico tem uma tarefa importante na crítica de criar objetos novos dos bens jurídicos coletivos aparentes, quando na realidade se trata unicamente da classe de bens jurídicos individuais.
aa. No caso da fraude (estafa) de subvenções, o legislador criou um tipo específico para a proteção da liberdade de disposição e de planejamento de quem dá a subvenção, o que resumiria um bem jurídico de soberania planejadora patrimonial, como delito de perigo abstrato ou de atividade. Implica em uma exorbitante extensão da punibilidade por conta da antecipação da consumação formal do delito ao momento da mera ação de engano, penalizando a imprudência especialmente grave ou temerária e a violação de uma restrição à utilização da subvenção.
Questiona a interpretação da condição de tipicidade do favorecimento, que segundo o BGH se determina em um nível abstrato e não desaparece nem quando o solicitante tem direito a uma subvenção por outras razões.
Segundo SCH., nenhum bem jurídico, seja patrimônio seja a soberania de pagamento do setor público, se vê afetado por uma mera desonestidade por parte de alguém que tem direito à subvenção. O favorecimento poderia ser corrigido exigindo-se em seu lugar um melhoramento da posição frente à situação jurídica real.
bb. No tipo penal da fraude de investimento de capitais, a sanção pode estar legitimada pelas declarações falsas a um círculo grande de pessoas, já que se trata de negócios com o público, e para suas decisões de investimento qualifica absolutamente a “transparência do mercado de capitais” como bem jurídico coletivo independente e o prospecto de emissão representa a “posição coletiva chave”, na qual o direito penal deve intervir por questões de política criminal.
cc. Na fraude de seguros, o alegado bem jurídico coletivo, eficiência do setor securitário, é somente aparente, por trás do qual estão os patrimônios individuais das diferentes companhias de seguro. A punição da ação preparatória, como atear fogo ao bem, não se justifica porque já seria punível autonomamente, devendo ser considerada inconstitucional.
dd. Também nos delitos de trânsito, o bem da seguridade viária se revela simplesmente como o agrupamento da segurança individual dos participantes do trânsito. Exigiria no caso um requisito da perda de controle, ultrapassar um certo limiar de perigo.

b. Deve-se diferenciar a situação na qual o legislador interpôs para a obtenção de sua função protetora final uma instituição, que por sua parte precisa de proteção penal (“bem jurídico intermediário”, SCH.). O direito penal das drogas seria possível de legitimar na medida em que, para a proteção dos jovens, a fundamentação de uma soberania estatal do tráfico de drogas como bem jurídico intermediário pode ser legítima. Seria necessário criar a possibilidade de pessoas responsáveis comprarem pequenas quantidades de droga.

c. A ideia de proteção de bens jurídicos não pode servir unicamente para criticar mas também para legitimar tipos penais controvertidos, p. ex., nos crimes ambientais.

3. Há ainda o que SCH chama de “distribuição de áreas de responsabilidade”, para o qual se deve desenvolver a vitimologia. Além disso, tem-se a causalidade múltipla, p. ex., nos crimes ambientais, que poderia ser resolvida pela criação de um bem jurídico intermediário da soberania de exploração, mas que não resolve o problema da insignificância.

VII. O PRINCÍPIO DA ULTIMA RATIO
Existem outros pressupostos que devem ser atendidos para que a utilização do direito penal possa ser justificada frente a outros princípios limitadores do exercício do poder estatal em um Estado de direito? A princípio, sim.
A utilização do poder estatal não se legitima somente por possuir um objetivo final elogiável. Deve ser idônea e necessária para atingi-lo, não podendo ser desproporcionada.
O direito penal representaria a ultima ratio para a proteção de bens jurídicos, de modo que seu emprego para a proteção desse bens deve ser idôneo e necessário, não podendo provocar para essa finalidade mais danos que benefícios.
1. Relações entre direito penal e direito administrativo.
Para TIEDEMANN, as proibições de direito penal poderiam concentrar-se nos comportamentos verdadeiramente perigosos, intervindo assim menos nas liberdades dos cidadãos. Em sentido inverso, a escola de Frankfurt (HASSEMER e outros) exige a ampla abolição do moderno direito penal econômico e ambiental em favor de um denominado direito de intervenção, uma forma de direito de polícia.
Tomando como base que a maior atuação administrativa leva a uma maior atuação do direito penal, p. ex., no controle do trânsito, das movimentações financeiras bancárias, do mercado de ações, conclui SCH que um sistema de controle administrativo não pode substituir a utilização do direito penal, senão complementá-la, porque às vezes se pode renunciar ao controle administrativo mais facilmente que ao direito penal.
Não é sustentável a tese de que o emprego do direito penal é em princípio subsidiário, e posterior ao controle, aplicado por autoridades administrativas.

2.a. Direito penal e direito civil.
O direito civil, no fundo, não tem nenhuma função repressiva, senão uma função compensatória. Não impede a lesão ao bem jurídico, mas a pressupõe.
Na Alemanha, o processo civil não tem uma função social eficiente. Mesmo se fosse alcançada a pouco provável otimização da administração da justiça civil, não se poderia superar sua debilidade estrutural para a proteção de bens jurídicos.
Direito civil pode restabelecer como máximo o status quo ante, enquanto somente o direito penal pode manifestar este efeito de alto poder de destruição, que representa seu efeito preventivo e geral de intimidação.
b. Não se pode fundamentar uma subsidiariedade geral do direito penal frente ao direito civil. Seus recursos devem se classificar como uma subcategoria da máxima vitimo-dogmática e por oferecer possibilidades de autoproteção, que superam a proteção penal e devem ser prioritárias a esta.
aa. No crime de abuso de confiança, existe uma apreciação errônea que o tipo penal de abuso de confiança se atrita com o princípio de certeza e por isso é de interpretação firmemente restritiva.
bb. No tipo de impedimento de procedimento de execução forçosa, o direito penal intervém quando o credor toma todos estes mecanismos de proteção, mas o devedor frustra sua eficácia.
3. Para SCH, a fórmula de ultima ratio não deve concretizar-se mediante perspectivas globalizantes e simplificadoras, senão baseando-se em uma construção de grupos de caso que parta do bem jurídico protegido, que leva em conta tanto os caminhos que conduzem a sua lesão em determinado contexto histórico-social, como também os recursos para sua proteção e que assim desenvolva as necessidades de proteção do bem jurídico.
Esta necessidade de proteção deve ser contraposta à perda de liberdade de ação produzida pela proibição penal para determinar o alcance adequado da proibição penal. O resultado deste raciocínio pode primeiramente ser formulado por meio de máximas político-criminais, sobre as quais devem ser projetados os espaços de discricionariedade do legislador que lhe devem ser concedidos no marco de um exame constitucional do poder legislativo pelo poder judicial. Assim, os limites a estes espaços de discricionariedade marcarão a barreira insuperável da política criminal em um Estado de direito.
4. Este exame deve ser realizado por meio de uma rede de categorias.
A primeira distinção de categorias é quanto às espécies de bens jurídicos: individuais ou coletivos.
A próxima separa os bens jurídicos que consistem em objetos fisicamente individualizáveis e lesionáveis, dos bens jurídicos institucionais, que se referem a um conjunto de condições sociais gerais, cuja observância é um princípio indispensável para uma convivência pacífica e próspera em sociedade. Os primeiros predominam nos individuais, os segundos nos coletivos. Vida e liberdade são individualizáveis e honra é institucional. Meio ambiente seria individualizável, segundo SCH uma espécie de furto coletivo.
Ainda, haveria bens jurídicos de confiança (HEFENDEHL). A ação indeseja em particular não consegue afetar de modo considerável a confiança coletiva como pressuposto de funcionamento de determinados fenômenos socialmente importantes. Mas, por outro lado, se se permitisse o comportamento em questão, desapareceriam as condições institucionais para a existência da referida confiança.

5. Vantagens da categorização
a. Nos casos de bens jurídicos aparentes, como a saúde pública, não passa de um bem jurídico individual segundo uma perspectiva de lógica de classes. O BGH, p. ex., agravou a punição do motorista que lesionou os passageiros de seu veículo em acidente causado por sua embriaguez, mesmo sabendo que eles tinham conhecimento do estado e consentiram na carona, se colocando em perigo.
b. A tradicional distinção das estruturas do delito em delitos de lesão, de perigo concreto, abstrato-concreto ou abstrato só valem para bens jurídicos fisicamente individualizáveis e lesionáveis. No caso dos bens de confiança, as condições da proteção penal devem ser extraídas da estrutura que possui a ordem institucional em concreto.
aa. Do ponto de vista da prevenção geral, o crime de lesão é mais abstrato que o crime de perigo abstrato, porque somente vai intimidar quem possui o dolo de lesão. Da mesma forma, os crimes culposos não intimidam, porque raramente o descuido leva a acidente.
A antecipação da proteção penal no âmbito do perigo concreto pode representar uma melhora prática na proteção de bens jurídicos, nos casos em que seja possível definir aquelas ações provocadoras de resultados lesivos, em cuja realização ninguém possa ter um interesse justificado e o perigo concreto deve ser percebido como um fato destacado que manifeste o desvalor da ação em questão. Ex.: colocação em perigo concreto na direção de veículo automotor.
bb. No âmbito do perigo abstrato, a legitimação deve ser melhor quanto mais se afaste de ato verdadeiramente lesivo. Na condução embriagada, o condutor não pode controlar devidamente o fato, o comportamento proibido pode ser descrito de modo bem exato (podendo ser reconhecido pelo próprio autor) e não são imagináveis situações em que se possa fazer valer um interesse justificado em conduzir embriagado.
cc. O crime de perigo abstrato apresenta um problema quando, em casos atípicos, o autor houver adotado medidas específicas para evitar um perigo concreto. Desde um perspectiva garantista, merece preferência um grupo intermediário denominado crime de perigo abstrato-concreto, de idoneidade ou de periculosidade. P. ex., direito alimentício, que incrimina a colocação em circulação de alimentos cujo consumo seja apto a lesionar a saúde, o que afasta a incriminação da produção que viole algumas regras, mas não são perigosos no caso concreto, bem como a entrega que não seja para consumo, como a um museu ou como lixo.
dd. No mercado de capitais, a relação de equivalência entre inestimento e valor de participação está determinada sobretudo pela audácia do investidor corretamente informado, disposto a assumir riscos, que se vale de formas modernas de investimento como o capital de risco, as sociedades de amortização e o comércio de derivados. O tipo de fraude de investimento de capitais acertadamente pune no momento da divulgação de informações falsas vantajosas em prospectos de emissão dirigidos à coletividade. A expansão dos delitos de perigo abstrato constitui, neste âmbito, uma necessária modernização do direito penal.
ee. Não é possível a criação de crimes de perigo abstrato sem limite segundo a conveniência política. O requisito necessário, chamado por SCH “posição coletiva chave”, assegura que a intervenção do direito penal seja realmente necessária e não somente imposta por grupos de interesses poderosos no processo legislativo. Por isso, não se justifica que a mera declaração falsa na solicitação de crédito seja punida, sem exigir que o autor tenha atuado com dolo de lesão. Tratar-se-ia de um mero bem jurídico aparente, já que a sã economia de créditos não é nada mais que a soma das relações patrimoniais sãs de cada banco individual, ou seja, a classe dos bens jurídicos individuais do patrimônio.
A restrição especialmente intensa da liberdade geral de ação nos crimes de perigo abstrato deve ser ponderada cuidadosamente com o direito fundamental dos cidadãos. No combate às drogas, somente a saúde de pessoas não adultas e adictas é um bem jurídico merecedor de tutela em um direito penal liberal. Somente podem ser apenadas as condutas das quais surja tipicamente um perigo para jovens ou adictos, p. ex., quando se importa uma grande quantidade de drogas, mas não quando uma pessoa importa para seu uso pessoal.

VII. VÍTIMO-DOGMÁTICA
1. Não se pode proteger o bem jurídico contra a vontade do seu titular.
No caso da ajuda ao suicídio ou do homicídio a pedido da vítima, o único bem jurídico que entra em consideração é a vida de uma pessoa que não atua de modo responsável. Seria justificável uma reduzida punição se o suicídio não foi pensado maduramente (suicídios pedidos de ajuda) ou se, no homicídio a pedido, a vítima ainda era capaz de atuar por sua própria mão. A impossibilidade de atuar deixa dúvidas sobre a seriedade do desejo de morrer. Seria autorizada a assistência ao suicídio se foi meditado com segurança em todos os aspectos, o que serve de modelo para um direito penal paternalista, que deve atuar para evitar ações irrazoáveis ou precipitadas.
2. Se a vítima não quer que o bem jurídico seja lesionado, mas omite a autoproteção de seus bens jurídicos sem maiores dificuldades, SCH propõe a máxima vítimo-dogmática, segundo a qual devem ser excluídos do âmbito de punibilidade todos os comportamentos frente aos quais a vítima não merece nem necessita de proteção, toda vez que ela mesma seria capaz de proteger-se suficientemente, se somente o quisesse. Essa máxima deve ser entendida não somente como de interpretação, mas também como limitação do direito penal que restringe a discricionaridade legislativa. A vítima deve ser alertada do fato de que se ela nega seus próprios interesses será denegada a proteção mediante o direito penal.
Nos casos de típica debilidade humana, o Estado deverá proibir o abuso de tais desvantagens sociais, inclusive criminalizando a conduta, servindo o direito penal como ultima ratio de uma política social fracassada. No caso do contágio do vírus da AIDS, ainda que a vítima se autocoloque em risco, a punição ao causador do contágio se justifica porque a vítima também se tornará um autor potencial.
3. Pornografia infantil: uma desproteção extrema da vítima que não somente pode legitimar uma antecipação, senão uma extensão da punibilidade, nos casos da necessidade de proteção promédia representará um escândalo jurídico-estatal. Ex: na Alemanha, não se pune o site, mas se pune quem tem as imagens.

ELEIÇÕES 2008 CURITIBA - VOTE 65021

Caros amigos e colegas,

Não costumo mandar e-mail coletivos. Se o faço agora, é porque tenho um motivo justo e espero que minha forte convicção possa vir a influenciá-los.

Segundo pesquisas recentes, cerca de metade dos eleitores de Curitiba ainda não escolheram seu vereador. Se você é um deles ou não está bem certo daquele que escolheu, este e-mail foi escrito pra você.

Eu escolhi votar em meu primo: ANDRÉ LUIZ MACIAS – 65021. Não por ser meu primo, mas porque sei que, quando eleito, ele fará o melhor pelos curitibanos.

É dele meu voto porque não voto em palhaço de rua. Sem preconceito, mas prefiro alguém certamente mais qualificado.

Tampouco votaria em herdeiros políticos, que vêm perpetuar uma situação política de continuidade ao trabalho que seus pais não quiseram executar.

Não posso votar em quem fez campanhas milionárias, vinculadas a interesses econômicos, que atuará como mero lobista de interesses que não refletem o interesse dos cidadãos.

Da mesma forma, não quero votar no Fulano da Padaria, no Beltrano do Bar, no Sicrano do Posto ou no Candidato do Bairro Tal, pois quero alguém que pense em Curitiba como um todo e possa agir em cada local necessário, sem distinção de bairro, região, localidade ou classe social.

Conheço ANDRÉ LUIZ MACIAS – 65021 desde pequeno. Sei quem são seus pais e qual foi sua formação.

Conheço seu pai, meu padrinho, João Macias Neto, médico da rede pública de saúde e sei que, algumas vezes, diante da necessidade de alguns pacientes e impossibilidade de aguardarem a fila de espera, não somente operou de graça como também chegou a pagar o anestesista e despesas cirúrgicas.

Conheço sua mãe, minha madrinha, Rosa Maria Amaral Silva, assim como a forma como educou seus filhos e ajudou a formar seu caráter. Sei que não contribuiu com dinheiro para o seu sucesso profissional, mas mostrando o valor do trabalho como fonte de renda e a importância de se valorizar e respeitar as pessoas com as quais trava contato.

Por isso é que ANDRÉ LUIZ MACIAS – 65021 ainda durante a faculdade de Turismo montou uma modesta agência em uma pequena sala e, poucos anos depois, transferiu-se para um grande escritório e passou a empregar várias pessoas.

O mesmo dinamismo, liderança e dedicação que tem na vida privada ANDRÉ LUIZ MACIAS – 65021 transporta para a vida pública. Eleito Conselheiro da Associação Comercial do Paraná e Vice-Presidente da Federação Paranaense de Futebol, ANDRÉ LUIZ MACIAS – 65021 não esperou alcançar o cargo público para lutar, inclusive em contato direto com o Ministro dos Esportes, Orlando Silva Jr. e depois mediante a formação de uma comissão de empresários, para que Curitiba seja uma das cidades-sede da Copa do Mundo de 2014. É desnecessário mencionar os benefícios permanentes em segurança, transporte, dentre outros, que Curitiba poderia receber.

Outra razão porque escolhi votar em ANDRÉ LUIZ MACIAS – 65021 deve-se ao fato de que se tem dado, atualmente, maior importância ao Município como ente federativo, admitindo-se maiores possibilidades de se legislar em “interesse local” nos mais variados assuntos, dos quais se pode destacar o meio ambiente.

É no Município que se sente mais os efeitos da política. Com ANDRÉ LUIZ MACIAS – 65021 como vereador, pode-se ter a garantia não somente de fiscalização do orçamento e da atuação do Executivo como principalmente uma boa legislatura, pois, antes mesmo das eleições, ANDRÉ LUIZ MACIAS – 65021 tem estudado os mais variados temas que possam influir na vida do cidadão curitibano. Aprofundando-se ainda mais no turismo e no esporte, nos quais já atua, ANDRÉ LUIZ MACIAS – 65021 se cercou de profissionais de todas as demais áreas (por exemplo, jurídica, ambiental, médica, urbanística, educação), para poder oferecer uma melhor qualidade legislativa.

Posso assegurar que ANDRÉ LUIZ MACIAS – 65021 na Câmara Municipal de Curitiba sempre terá as portas abertas para receber propostas de lei, sugestões, elogios, denúncias e críticas.

Se quiser conhecer melhor o candidato, acesse www.andreluizmacias65021.can.br.

Se gostou, encaminhe este post e recomende ANDRÉ LUIZ MACIAS – 65021 a sua família e a seus amigos.

Vamos votar por uma Curitiba ainda melhor: ANDRÉ LUIZ MACIAS – 65021 para vereador!

Muito obrigado pela atenção!

Daniel Addor Silva

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TUDO DEIXA DE TER SENTIDO QUANDO TER SENTIDO DEIXA DE SER TUDO (Daniel Addor, final dos anos 1980)

Em meio aos estudos para concursos (o que certamente renderá outra postagem), estou lendo O Mundo em uma Frase, de James Geary (http://www.objetiva.com.br/objetiva/cs/?q=node/1379). Leitura interessante, abordando sobre os aforismos, aquelas frases curtas que condensam determinada idéia. Segundo o autor, para o filósofo Stuart Mill, o bom aforismo segue cinco leis: ser breve, definitivo, pessoal, conter uma guinada e ser filosófico.
Descobri-me, repentinamente, um aforista. Durante breve período de minha adolescência, peguei o que seria uma agenda telefônica e passei a anotar citações, ordenadas alfabeticamente por tema. Entretanto, em visita à Biblioteca Pública, deparei-me com um livro de quotes, cujo volume me seria impossível suplantar. E, iguais a ele, muitos outros me vieram às mãos. Venceu, pois, a facilidade: precisando de alguma frase bombástica, bastava consultar algum exemplar. A agenda, coitada, virou lixo em alguma limpeza nos armários.
Certo dia, porém, cunhei o aforismo do título: tudo deixa de ter sentido quando ter sentido deixa de ser tudo. Modéstia à parte, preenche as tais leis dos aforismos.
Por fim, ouso criar uma nova frase. Se o fim da vida é a morte, as realizações não são o destino, são apenas pontos de parada.

Aceito interpretações...

REVELAÇÃO EXTEMPORÂNEA DE UM AUTOR PRECOCE: O PILOTO QUE DEU ORIGEM À SÉRIE

Finalmente, um blog. Blogs são notórios difusores de conhecimento. Vritines de escritores etc etc. Há quase dois anos (29/06/2006), IstoÉ já noticiava tal fenômeno (www.terra.com.br/istoe/1863/ciencia/1863_tribuna_livre.htm).

Pois bem, voltando à vaca fria - a propósito, oportunamente falarei sobre o uso de termos anacrônicos -, resolvi lançar meu blog.

O primeiro passo seria um nome. Optei por "revelação extemporânea de um autor precoce". Naturalmente, escolhi um nome "engraçadão", pois o humor (mau ou bom) é indissociável da minha pessoa. Quem me conhece sabe que sou um comediante frustrado. E um dos motivos de minha frustração reside em, invariavelmente, ter que explicar minhas piadas.

Explico: revelação e extemporaneidade são termos aparentemente contraditórios entre si. Nem preciso falar, então, de precocidade e extemporaneidade. Revelação vem no sentido usado nas premiações no estilo "artista revelação", "ator revelação" ou "cantor revelação". No caso, uma revelação extemporânea, ou seja, feita depois do tempo. Ainda, tudo fica mais engraçadinho se considerarmos que se trata de um autor precoce.

Mas, o leitor atento dirá: 30 anos não é nada precoce. Neste ponto, cabe um esclarecimento sobre minha trajetória.

Comecei a ler aos 4 anos de idade. Não lia somente livrinhos infantis. Lia VEJA (que certamente contribuiu muito na formação de minha personalidade cética e paranóica, assunto a ser tratado oportunamente). Desde então, na minha infância, li de tudo. Da "Coleção Vagalume" a Sidney Sheldon. De "Menino Maluquinho" e "Pequeno Príncipe" a Vinícius de Moraes e Nostradamus. Lá pelos 8 anos li quase tudo da Agatha Christie. Pouco depois associei-me ao Círculo do Livro. E por aí vai. Tudo que caía na minha mão recebia no mínimo uma passada de olhos. Talvez futuramente faça aqui um inventário de tudo que li.

Entretanto, continuemos, pois o título não é o "leitor precoce". A partir da leitura, fiz um caminho lógico e comum: passei a escrever. Pedi de aniversário aos 7 anos uma máquina de escrever. Por meio dela, vieram contos policiais na infância. Seguidos por uma tentativa de saga medieval à la "Demanda do Santo Graal" no início da adolescência. Por volta dos 15 anos quase participei de um "piloto" de programa televisivo, no qual faria crônicas. No auge da adolescência, dos 15 aos 20, aposentada a máquina (onde terá ido parar a coitadinha?), escrevia poemas nos cadernos escolares para tentar ordenar as dúvidas comuns dessa fase. Alguns deles serão postados aqui. Houve também uma tentativa de peça teatral com nítidas influências shakespearianas (sobremaneira Hamlet).

Se eu tivesse publicado aos 7 ou aos 10, seria um gênio! Aos 15 ou 16, seria ainda um espanto. Aos 20 e poucos, já estaria dentro da normalidade. Hoje, aos 30, sou quase um Saramago (não em talento, mas porque ele foi publicado já quarentão).

Todavia, o perfeccionismo - herança de minha talentosa e adorada mãe - me impediu de divulgar meus trabalhos. Escrevia para mim e, como lia bons autores, o que escrevia não era satisfatório.

Dessa forma, poderia ter feito carreira como crítico literário (perdoem-me a piada). No entanto, escolhi o Direito (ou o Direito me escolheu, o que poderemos discutir futuramente). E o Direito, ofício importante e indispensável à sociedade, tem uma característica marcante - comum a todas as profissões, mas mais notável no mundo jurídico - o jargão próprio. Vale dizer, os operadores do Direito (ô, lugar comum!) costumam usar os mesmos termos, as mesmas frases, as mesmas construções lingüísticas. Juristas falam e escrevem todos de forma muito similar.

Neste ponto, para evoluir na profissão, tolhi um pouco minha criatividade. Lamentável, pois uma coisa não exclui necessariamente a outra. Poderia muito bem ter continuado a escrever como antes. Neste sentido, há vários exemplos notáveis, sendo o mais recente Saulo Ramos(www.editoraplaneta.com.br/00/00.asp?IDLIBRO=31959).

Evoluindo no Direito, tive a grata oportunidade de fazer mestrado na Pontifícia Universidade Católica do Paraná, onde pude publicar um artigo (www.jurua.com.br/shop_detalhe.asp?id=13055) e trazer à baila minha dissertação (www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=512), que - pasmem! - não deixa de ser um livro. Então, em agosto de 2006, tornei-me oficialmente um escritor, ainda que de livros técnicos, categoria não-ficção.

Porém, para satisfazer meu sonho infantil, preciso escrever mais. E, enquanto não termino minha novela ou minha coletânea de contos, terei o blog como meio de expressão. Como diz o Prof. Pasquale e diziam da Coca-Cola: é isso aí!